Oppsigelse på grunn av manglende arbeidsprestasjoner

Arbeidsmiljøloven oppstiller strenge krav til når en arbeidstaker kan sies opp. Av aml § 15-7 nr. 1 følger det at «Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomheten, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold».

Bestemmelsen i aml § 15-7 skiller mellom oppsigelser som gjelder forhold på arbeidsgivers side og oppsigelser som gjelder arbeidstakers forhold. Nedenfor tar vi for oss oppsigelser knyttet til forhold hos arbeidstaker, men begrenset til tilfeller der oppsigelsen har årsak i arbeidstakers mangelfulle eller svake arbeidsprestasjoner.

Aml § 15-7 verner arbeidstakere mot usaklige oppsigelser. Det vil si at oppsigelsen ikke må bygge på utenforliggende eller usaklige hensyn. Terskelen for oppsigelse er høy, og det er arbeidsgiver som har bevisbyrden.

Selv om det i utgangspunktet skal mye til for at en oppsigelse skal anses saklig, er det likevel fullt mulig å si opp ansatte som ikke fungerer. En viktig forutsetning er imidlertid at arbeidsgivers saksbehandling har vært grundig. Arbeidsgiver må kunne dokumentere at den ansatte har utført jobben på en ikke tilfredsstillende måte til tross for grundig oppfølging og veiledning.

Loven sier lite om hva det innebærer at oppsigelsen må være saklig. Rikholdig rettspraksis og juridisk teori gir oss likevel gode holdepunkter om hva som skal til. Nedenfor gjennomgås en rekke av de momenter og hensyn som vektlegges i saker der arbeidstaker er oppsagt som følge av mangelfulle arbeidsprestasjoner.

Om en arbeidsprestasjon er mangelfull må avgjøres etter en konkret vurdering der en rekke forhold vil kunne ha betydning. Arbeidskontrakten vil her være sentral – hva er avtalt når det gjelder kvalifikasjoner og kvalitet på arbeidet. Ikke sjelden gir ordlyden i kontrakten liten veiledning om hva som er rimelig å forvente av den ansatte. Det kan da være nyttig å se på stillingsannonse, stillingsinstruks eller andre styringsdokumenter med konkrete krav til kvalitet og ansvar. I tillegg vil bransjekrav ofte utgjøre et godt referansepunkt når prestasjonen til den ansatte skal vurderes. Arten av arbeidsoppgaver og stillingsnivå kan også være relevante momenter i den konkrete vurderingen.

Når det gjelder hvor mye som skal til for at arbeidsgiver skal kunne gå til oppsigelse, slår rettspraksis fast at det må «foreligge en arbeidsprestasjon som ligger markert under hva som kan forventes». Vilkåret «markert under hva som kan forventes» kunne kanskje tyde på at manglene må være vesentlige, men dette er å gå for langt. Her må det trekkes en grense mot «vesentlig mislighold» som er vilkåret for avskjed, jf aml § 15-14. Det er ikke samme strenge krav for å kunne gå til oppsigelse som for å gi avskjed, selv om det også for oppsigelse skal mye til. I dom fra Borgarting lagmannsrett av 13. mars 2013 (LB-2012-158782), uttaler retten at «arbeidsprestasjonen må ligge betydelig under det som arbeidsgiver bør kunne forvente, uten at det kan oppstilles noe krav om at arbeidsprestasjonen skal være vesentlig mangelfull».

Loven oppstiller ingen vilkår om skyld. Arbeidstaker kan derfor gjøre så godt han kan, men likevel bli sagt opp. Det må imidlertid foretas en helhetsvurdering, der det avgjørende vil være om oppsigelsen samlet sett fremstår som urimelig. Relevante momenter i en slik vurdering vil blant annet være hvilken type stilling den ansatte har. Det stilles for eksempel strengere krav til kundebehandling for en butikkansatt enn for en som er ansatt på et lager. Videre vil det stilles strengere krav til sikkerhet og punktlighet for kabinansatte enn for ansatte i andre typer stillinger. Det er i denne sammenheng viktig at de skjerpede kravene er formidlet til arbeidstakeren.

Stillingsnivået til den ansatte vil også ha betydning. Det forventes mer av en ansatt i en lederstilling enn av en underordnet. Borgarting lagmannsretts dom av 13. mars 2013 er et eksempel på dette. Her skriver retten følgende: «ved rimelighetsvurderingen har lagmannsrettens flertall også lagt vekt på at A hadde en ledende stilling ved museet, og at hun var en nøkkelperson. Hennes arbeidsoppgaver var helt sentrale for driften av museet, og det må stilles store krav til pålitelighet og nøyaktighet hos en slik medarbeider».

Hvilken type svikt som ligger til grunn for oppsigelsen kan også ha betydning for hvor mye som kreves for at oppsigelsen skal anses saklig. Gulating lagmannsrett har i dom av 20. desember 2006 uttalt følgende: «Generelt må sies at terskelen er høy for å akseptere en oppsigelse som saklig begrunnet i arbeidstakers forhold, der det ikke er tale om skoft, rusmiddelmisbruk eller illojalitet – men oppsigelse basert på udugelighet i arbeidsutførelsen. Dette vil ikke minst gjelde der den aktuelle arbeidstaker har vært ansatt i bedriften gjennom en meget lang periode».

Eksempler på svikt fra arbeidstaker kan være slurv, stadig for sent fremmøte, overskridelse av tidsfrister, feil prioritering av arbeidsoppgaver, manglende oppnåelse av resultatmål og unnlatelse av å utføre arbeidsoppgaver som er pålagt etter kontrakten. Videre kan mangel på evne og vilje til samarbeid også være forhold som anses som svikt fra arbeidstaker, da denne type atferd ofte går utover produktiviteten. Manglende vilje eller bevisst unnlatelse av å utføre avtalte arbeidsoppgaver vil være skjerpende i saklighetsvurderingen.

Ved saklighetsvurderingen må det også tas hensyn til arbeidsgivers forhold, og et av momentene som da må vurderes er om arbeidsgiveren kan klandres for mangelfull opplæring og tilrettelegging. Arbeidsgiver må foreta en konkret vurdering av hva som er nødvendig av opplæring ut fra type stilling, samt den ansattes alder og erfaring. Videre må arbeidsgiver tilrettelegge arbeidet ved å stille nødvendig utstyr og lokaler til disposisjon for arbeidstakeren.

Det er arbeidsgiver som bestemmer hvilke krav som skal settes til stillingen, men kravene må være rimelige og fornuftige. Det arbeidsgiver har krav på er en normalt god arbeidsytelse. Arbeidsinnsatsen til den enkelte kan variere over tid, og svikten kan være forbigående. Arbeidsforholdet må derfor ses i et lengre perspektiv.

Det må foretas en rimelighetsvurdering der arbeidsgivers behov for oppsigelse veies opp mot de ulemper arbeidstakeren påføres. I den konkrete vurderingen kan momenter som arbeidstakers alder og ansiennitet hensyntas. Også sosiale forhold kan vektlegges, men slike forhold vil likevel ikke ha samme betydning som ved nedbemanninger. Borgarting lagmannsrett uttaler i saken nevnt ovenfor, følgende:

Her la retten avgjørende vekt på behovet arbeidsgiveren hadde for å kvitte seg med ansatt som ikke fungerte, til tross for den åpenbare ulempen en oppsigelse ville innebære for den ansatte.

Uheldige virkninger av arbeidstakers svikt, kan være påføring av økonomisk tap eller tapt anseelse for arbeidsgiver. Videre vil økt belastning på kolleger kunne føre til at flinke ansatte slutter. Bedriftens situasjon vil også ha betydning. Det stilles større krav til den ansattes innsats og fleksibilitet i en bedrift som går dårlig enn når økonomien er god. Alt dette er forhold som vil spille inn i den konkrete rimelighetsvurderingen.

Oppsigelsen må ikke komme overraskende på den ansatte. Det vil si at prosessen frem mot oppsigelse må ha gitt arbeidstaker mulighet til forbedring og til å ta til motmæle. Ved vurderingen av om en oppsigelse er saklig, vil slike momenter spille inn. Gulating lagmannsrett uttaler således følgende i dom av 20. desember 2006: «Etter flertallets syn ligger det implisitt i saklighetskravet – og følgelig antakelig også av ulovfestet rett – at det også stilles krav til saksbehandlingen. Prosessen frem mot oppsigelsen må være balansert og involverende i forhold til arbeidstaker, herunder ved at han får klare tilbakemeldinger og gis mulighet for å bli hørt med sitt syn».

At arbeidstaker er gitt advarsel, er ingen forutsetning for å kunne gå til oppsigelse. Men advarselen kan ha stor bevisverdi i en senere prosess, og den bør derfor gis skriftlig. Advarsel skal gi et klart signal til arbeidstaker om å korrigere uønsket opptreden eller arbeidsutførelse. Når advarsel er gitt, kan arbeidsgiver ikke si opp arbeidstaker, med mindre det inntrer nye kritikkverdige forhold. Arbeidstaker må normalt gis rimelig tid til å forbedre sine prestasjoner.

I henhold til arbeidsmiljøloven § 15-1 skal arbeidsgiver før det fattes beslutning om oppsigelse, så lang det er praktisk mulig, drøfte spørsmålet med arbeidstaker og med arbeidstakers tillitsvalgte. Bestemmelsen ivaretar behovet for kontradiksjon, og er med på å sikre at grunnlaget for oppsigelsen blir så fullstendig og forsvarlig som mulig.

Det fremgår av forarbeidene til tidligere aml § 57 at drøftingsplikten er en ordensforskrift, og at unnlatelse av å drøfte ikke vil medføre at oppsigelsen nødvendigvis er ugyldig. Men unnlatelsen representerer likevel en mangel ved saksbehandlingen, og vil dermed være ett av flere momenter ved vurderingen av om oppsigelsen er saklig, jf. Ot. Prp. 50 (1993-94) side 183.

Selv om manglende drøftelsesmøte ikke automatisk vil fører til at oppsigelsen blir underkjent, viser rettspraksis at dette i de fleste saker likevel er tilfellet.

En sak der drøftelsesmøte ikke var gjennomført, men der oppsigelsen likevel sto seg, er dom fra Hålogaland lagmannsrett av 26. mars 2010. I denne saken mente retten at drøftelsesmøte ikke ville ha påvirket utfallet av saken. Fra dommen gjengis følgende:

 «Etter omstendighetene finner ikke lagmannsretten grunnlag for å legge avgjørende vekt på at det ikke ble gjennomført drøftelsesmøte. Det har for lagmannsretten ikke vært tvilsomt at arbeidsgiveren hadde grunnlag for å avslutte arbeidsforholdet. Det fremstår som usannsynlig at det ved et drøftelsesmøte ville fremkommet forhold som ville endret grunnlaget for å si opp arbeidsavtalen eller som ville påvirket arbeidsgiverens beslutning om å avslutte arbeidsforholdet. Det vises til at A hadde arbeidet ved hotellet i 6 måneder, at han i hele perioden utførte arbeidet på en kritikkverdig måte, og at han løpende fikk oppfølgning fra sine kolleger på grunn av det. Det har ikke under den rettslige behandlingen av saken fremkommet forhold som tilsier at grunnlaget for beslutningen var ufullstendig eller ukorrekt. A hadde over lengre tid både vært klar over at han utførte arbeidet utilfredsstillende, og fått anledninger til å forbedre sine prestasjoner. Det er derfor heller ikke grunn til å legge vekt på at A ikke fikk en formell advarsel før arbeidsforholdet ble avsluttet».

Dommen er et eksempel på at det skal mye skal til før domstolen opprettholder en oppsigelse når drøftingsmøte ikke er avholdt i forkant. Domstolen vil se på om saken er mangelfullt opplyst, og om bedre saksopplysning kunne påvirket arbeidsgivers beslutning. Dersom det ikke kan dokumenteres at arbeidstaker er gitt tilstrekkelig mulighet til å legge frem sitt syn på saken, vil oppsigelsen i de aller fleste tilfeller bli underkjent.

Arbeidsmiljøloven § 15-6 regulerer oppsigelse av arbeidstaker under avtalt prøvetid. Formålet med å avtale prøvetid er å etablere en begrenset periode der arbeidsgiver kan vurdere arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet og pålitelighet. Terskelen for oppsigelse under prøvetiden er lavere enn ellers.

Arbeidsgiver bør ved oppstarten av arbeidsforholdet, informere den ansatte om hva som forventes. Videre må arbeidsgiver gi relevant opplæring, som tilpasses den ansattes kompetanse og erfaring. Det er viktig at mangelfulle arbeidsprestasjoner dokumenteres over tid, og at veiledning og opplæring også blir dokumentert. Arbeidstaker må under prøvetiden få anledning til å uttale seg og bli gitt mulighet til forbedring.

I utgangspunktet må en ansatt etter prøvetidens utløp kunne regne med ikke å bli oppsagt på grunn av forhold som kunne ha vært avklart i prøvetiden. Dette er likevel bare et utgangspunkt, og det må også i tilfeller med prøvetid foretas en konkret vurdering av oppsigelsens saklighet, herunder i hvilken grad arbeidsgiver hadde mulighet for å avklare om arbeidstakeren har de nødvendige egenskapene som kreves i stillingen.

Det er ikke noe i veien for at arbeidsgiver under prøvetiden tar forbehold om at den ansatte må forbedre seg etter endt prøvetid. Terskelen for oppsigelse etter prøvetidens slutt vil da være lavere. Arbeidsgiver bør likevel foreta en konkret vurdering av hvor sannsynlig det er at mangelen vil fortsette videre i ansettelsen.

Et alternativ til oppsigelse, særlig der det ikke foreligger tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse, kan være omplassering. Vilkår for omplassering er at det ikke tas utenforliggende hensyn og at stillingens grunnpreg er det samme. Mindre endringer kan dermed gjøres uten samtykke fra arbeidstaker.

Vesentlige endringer som nedgang i lønn, krever derimot samtykke eller endringsoppsigelse. Endringsoppsigelse anses for å foreligge der endringene som gjøres i stillingen er så store at den ansattes stilling må anses å ha falt bort og vedkommende har fått en helt annen stilling. Settes den ansatte ned i lønn på grunn av dårlige arbeidsprestasjoner, vil det alltid være nødvendig med endringsoppsigelse, med mindre den ansatte samtykker i nedgangen.

Arbeidstakere i Norge har et sterkt stillingsvern etter arbeidsmiljøloven. Vernet har utspring i arbeidstakers behov for trygghet når det gjelder arbeid og inntekt. En oppsigelse innebærer så store omveltninger i en arbeidstakers liv, at det skal svært gode grunner til for at en oppsigelse skal stå seg etter arbeidsmiljøloven.